دستور قضایی شعبه دوم بازپرسی دادسرای فرهنگ و رسانه مبنی بر مسدودسازی تلگرام بر پایه مفهوم «پیشگیری از وقوع جرم» صادر شده است. آقای بازپرس محترم با این استدلال که تلگرام «بستر ارتکاب جرایم متعدد» است، «دستور مسدودسازی کامل وب سایت و اپلیکیشن شبکه اجتماعی تلگرام» را صادر کرده است. اما استدلال و مواد قانونی استنادی این دستور صحیح نبوده و از نظرحقوقی محل اشکال است .

آقای بازپرس به استناد ماده ۱۱۴ قانون آئین دادرسی کیفری این قرار را صادر کرده است . ماده ۱۱۴ به این شرح است:
«ماده ۱۱۴- جلوگیری از فعالیت تمام یا بخشی از امور خدماتی یا تولیدی از قبیل امور تجارتی، کشاورزی، فعالیت کارگاه‌ها، کارخانه‌ها و شرکت‌های تجارتی و تعاونی‌ها و مانند آن ممنوع است مگر در مواردی که حسب قرائن معقول و ادلۀ مثبته، ادامه این فعالیت متضمن ارتکاب اعمال مجرمانه‌ای باشد که مضر به سلامت، مخل امنیت جامعه و یا نظم عمومی باشد که در این صورت، بازپرس مکلف است با اطلاع دادستان، حسب مورد از آن بخش از فعالیت مذکور جلوگیری و ادله یاد شده را تصمیم خود قید کند…»

الف ) در تحلیل این ماده چند نکته اساسی مهم وجود دارد از جمله:
۱) موضوع این ماده تولیدات یا خدمات مستقیم موسسات و شرکت‌ها است. مثلاً این که یک کارخانه تولید مواد دارویی مرتباً داروی آلوده تولید می‌کند و یا یک شرکت تجارتی رأساً اقدام به قاچاق کالا می‌نماید.
۲) محصولات یا خدمات موسسات یا شرکت‌ها مستقیماً مضر به سلامت یا مخل نظم عمومی و امنیت مردم باشد. مانند کارگاهی که مواد غذایی غیربهداشتی تولید می‌کند .
۳) بنا به قسمت پایانی ماده ۱۱۴ بازپرس صرفاً مجاز است از آن بخش از فعالیت یک موسسه یا شرکت جلوگیری کند که مضر به سلامت، مخل امنیت جامعه و یا نظم عمومی باشد.
۴) اگر خدمات یا محصولات یک موسسه یا شرکت یا تعاونی مجرمانه یا مضر به سلامت و امنیت و نظم جامعه نیست اما بعضی از مصرف‌کنندگان از آن محصول یا خدمات استفادۀ مجرمانه یا زیانبار می‌کنند ، آن موسسه یا شرکت مشمول ماده ۱۱۴ نیست و بازپرس نمی‌تواند از فعالیت آن جلوگیری کند. اگر کسی مواد شیمیایی سالم و مجاز را ترکیب کرده و از آنها ترکیبات روانگردان تولید می‌کند، کارخانۀ تولید آن مواد شیمیایی مسئولیتی ندارد.

ب) برای ادامۀ بحث ببینیم «پیام‌رسان تلگرام» مثل هر پیام‌رسان دیگری چیست و چه تولید می‌کند؟ محصول یک پیام رسان، یک بستر اینترنتی است که کاربران می‌توانند از طریق آن به شکل‌های گوناگون پیام‌های نوشتاری صوتی یا تصویری خود را مبادله کنند. نکته اساسی و مهم این است که پیام‌هایی که در بستر یک پیام‌رسان گذاشته و مبادله می‌شوند مطلقاً محصول خود آن پیام‌رسان نیستند. یک پیام محصول «کاربر» آن پیام‌رسان است. اگر با یک اتومبیل کالای قاچاق حمل می‌شود یا اگر رانندۀ اتومبیلی مرتکب تخلف رانندگی می‌شود، مسئولیت این کارها بر عهدۀ کارخانه خودروسازی نیست و نمی توان چنین استدلال کرد که چون در طول سال با چندین دستگاه اتومبیل پراید مواد مخدر حمل شده است یا با هزاران دستگاه پراید مرتکب انواع تخلفات رانندگی شده‌اند پس کارخانه و شرکت سایپا که تولید کننده پراید است باید تعطیل شوند. خودروساز وسیله نقلیه را تولید می‌کند و آن را به افراد می‌فروشد. مسئولیت طرز استفاده از خودرو برعهدۀ دارنده خودرو است نه خودروساز. در مثالی دیگر اگر روی کاغذ عبارت‌ها یا تصاویر مجرمانه‌ای نوشته شود کارخانه کاغذسازی یا شرکت واردکننده کاغذ را نمی‌بندند. اگر در پارک شهر، که فضا و بستری برای تفرج مردم است، مواد مخدر می‌فروشند ، پارک را نمی‌بندند، باید مواد فروش دستگیر شود.

ج) منتسب کردن محتوای یک پیام‌رسان به همان پیام‌رسان مانند مثال های فوق است. هرشخص مسئول اعمال خود است. در حقوق کیفری این قاعدۀ عقلی و عرفی به عنوان «اصل شخصی بودن جرم» نامیده می‌شود. اگر در یک پیام‌رسان نوشته یا صوت یا تصویر مجرمانه‌ای منتشر می‌شود مسئولیت این محتوا برعهدۀ شخصی است که آن را منتشر کرده و لاغیر . در اینجا تعمیم دادن مسئولیت به پیام‌رسان مانند تعمیم دادن مسئولیت تخلف رانندگی به خودروساز، نوشته مجرمانه به کاغذساز و فروش مواد در پارک به پارک است.
بنابراین ، این استدلال که تلگرام «بستر ارتکاب جرایم متعدد» است اصلاً با شرایط ماده ۱۱۴ سازگار نیست. استناد ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری برای مسدودسازی تلگرام موجه نیست.

د) در متن دستور قضایی مورد بحث چنان که اشاره شد ادعا شده است تلگرام بستر ارتکاب جرایم متعددی است. مقصود این است که با استفاده از بستر تلگرام می‌توان جرایمی را مرتکب شد و به همین دلیل لازم است برای پیشگیری از وقوع جرم تلگرام کلاً مسدود شود. هر پیام‌رسان محلی برای ارتکاب جرم نیست. بلکه محلی برای انتقال داده است. در اینجا هم، مثل هر جای دیگری ممکن است داده‌های مجرمانه منتقل شود.
اینکه با استفاده، یا به عبارت درست تر سوء استفاده از وسیله‌ای مانند بستر تلگرام می‌توان مرتکب جرم شد، وصف و احتمالی است که تقریبا برای هر وسیله یا چیزی صدق می‌کند. از بسیاری چیزها می‌توان هم استفاده مشروع و قانونی کرد و هم استفاده نامشروع و غیر قانونی. اگر از اسلحه سرد یا گرم استفاده مجرمانه می‌شود کارخانه‌های تولید آن‌ها را نمی‌بندند. از طرف دیگر بنا به گزارش‌های منتشر شده تعداد کاربران تلگرام در ایران حدود ۴۰ میلیون نفر است در میان این تعداد کاربر صرفاً ممکن است اقلیتی کوچک محتوای مجرمانه تولید کنند. در صورت نیاز با رعایت قوانین کشوری طبیعی است که پیگرد کیفری چنین کسانی موجه خواهد بود اما نمی توان مسئولیت رفتار آن ها را به کل بستر تلگرام و کاربران تعمیم داد.

ه) دستور قضایی مورد بحث مدعی آن است که با استفاده از تلگرام امکان ارتکاب جرایم موضوع ۱۸ ماده از قانون مجازات اسلامی (‌شامل بعضی جرایم عمومی و بعضی جرایم رایانه‌ای) وجود دارد. جرائم این ۱۸ ماده همواره و با وسایل مختلف امکان وقوع دارند. در تحلیل جرم‌شناختی هرشخص ممکن است از وسیله‌ای که در اختیار دارد سواستفاده و بهره‌برداری مجرمانه کند. در این موارد خود آن شخص باید مورد تعقیب کیفری و اعمال مجازات مناسب قرار بگیرد.

و) یکی دیگر از مستندات دستور قضایی مورد بحث ماده ۶ قانون مطبوعات است. در ماده ۶ آمده است نشریات جز در موارد اخلال به مبانی و احکام اسلام و حقوق عمومی و خصوصی … آزادند در ادامه این ماده ۱۲ بند از ممنوعیت‌های مطبوعات ذکر شده است. اساساً پیدا نیست به چه دلیل این دستورقضایی به ماده ۶ مطبوعات برای مسدودسازی تلگرام استناد کرده است. قانون مطبوعات صرفاً حاکم بر مطبوعات و خبرگزاری‌هایی است که با اخذ پروانۀ انتشار فعالیت می‌کنند. یک پیام‌رسان، ازقبیل تلگرام، نه نشریه است و نه خبرگزاری. احتمال نمی‌دهم که آقای بازپرس پیام‌رسان‌ها از جمله تلگرام را مشمول قانون مطبوعات بداند. در این صورت از نظر حقوقی هیچ جایی برای استناد به ماده ۶ وجود ندارد. خصوصاً این که در امر کیفری روش‌های تفسیری مانند قیاس و وحدت ملاک و مانند این‌ها جایی ندارد که از طریق چنین تفاسیری تلگرام را درحکم نشریه یا خبرگزاری محسوب کنند . استناد به ماده ۶ نیزدراین دستور قضایی از نظر حقوقی بی وجه و کاملاً نامرتبط است و هیچ مجوزی برای مسدودسازی تلگرام ایجاد نمی‌کند.

نهایتاً اینکه استدالات و مستندات قرارصادره مبنی بر مسدود سازی تلگرام ، از نظر حقوقی وارد و موجه نیست.